Cour suprême: la lourde responsabilité de Trump

L'avocat genevois Bertrand Reich analyse les conséquences de la nomination d'un juge ultra-conservateur proposé par le président Donald Trump. Le Sénat doit encore la valider.

La nomination des juges de la Cour suprême fait partie des prérogatives les plus importantes du président des Etats-Unis en temps de paix.

Dans le système juridique anglo-saxon, le droit est en effet créé principalement par les tribunaux. Aux Etats-Unis, les décisions de la Cour suprême s’imposent à tous les juges et tribunaux inférieurs et ont donc valeur de loi.

Quelques droits créés ou abolis par la Cour suprême

Le droit à l’avortement a été établi en 1973 par une décision de la Cour suprême (Roe v. Wade) qui a en substance interdit aux Etats de restreindre de quelque manière l’avortement pendant le premier trimestre de grossesse, en se basant sur le 14e amendement de la Constitution. En 1992, tout en maintenant le principe du droit à l’avortement, la Cour suprême a indiqué que les Etats pouvaient prévoir des restrictions à l’avortement dès que le fœtus était viable (Planned Parenthood v. Casey).

La Cour suprême a jugé en 2008 (District of Columbia v. Heller) que le 2ème amendement de la Constitution protégeait le droit de tout citoyen de posséder une arme à feu chargée, afin de pouvoir se défendre. En 2010 (McDonald v. Chicago), la Cour suprême a précisé que le 2ème amendement était aussi opposable aux autorités locales.

En 1972, la peine de mort a été déclarée inconstitutionnelle par la Cour suprême, par 5 voix contre 4 (Furman v. Georgia) car contraire au 8ème amendement de la Constitution prohibant les peines cruelles et inhabituelles. En 1976 (Gregg v. Georgia, Proffitt v. Florida, Jurek v. Texas, Woodson v. North Carolina, and Roberts v. Louisiana), la même Cour a souligné que la peine de mort en elle-même ne constituait pas un châtiment cruel et inhabituel prohibé par le 8ème amendement de la Constitution, de sorte qu’elle pouvait être ordonnée si deux conditions cumulatives étaient réunies, grossièrement résumées comme suit: le recours à la peine de mort doit être prévu par des critères objectifs («circonstances aggravantes») dans des dispositions légales et celui qui prononce la peine (juge ou jury) doit pouvoir tenir compte de la personnalité et des antécédents de l’accusé.

En 2015, le mariage entre personnes de même genre a été consacré par la Cour suprême (Obergefell v. Hodges), qui a retenu qu’il s’agit d’un droit constitutionnel découlant du 14ème amendement de la Constitution. Le mariage homosexuel est par conséquent légal dans l’ensemble des Etats-Unis, y compris dans les quatorze Etats fédérés et les territoires américains qui ne l’avaient alors pas encore autorisé.

En remontant dans le temps, c’est encore la Cour suprême qui a autorisé la ségrégation en 1896 (Plessy v. Ferguson), en autorisant les Etats qui le souhaitaient à prévoir des mesures de ségrégation raciale, pour autant que les conditions offertes aux divers groupes «raciaux» soient égales. Ultérieurement, elle a aboli la ségrégation dans l’enseignement public en 1954 (Brown v. Board of Education) et 1955, puis la ségrégation dans les transports publics en 1956 (Browder v. Gayle).

Composition de la Cour suprême et désignation de ses membres

Depuis 1869, la Cour se compose de neuf juges.

Ils sont nommés par le président des Etats-Unis, et cette nomination doit être ratifiée par le Sénat.

Le Sénat compte 100 membres, répartis depuis 2017, à raison de 52 républicains et 48 démocrates ou indépendants. Il se renouvelle par tiers tous les deux ans et la prochaine élection aura lieu en novembre 2018.

Pour que la nomination d’un juge soit ratifiée, il faut une majorité de 3/5, autrement dit 60 voix, en raison d’une règle propre au Sénat qui stipule que l’opposition ou l’obstruction d’un sénateur peut être ignorée si 3/5 des sénateurs le souhaitent.

Toutefois, s’agissant d’une règle propre au Sénat, celui-ci peut, à la majorité simple, la modifier, en recourant à ce que les initiés appellent «l’option nucléaire», en renonçant à la majorité qualifiée pour ne retenir qu’une majorité simple (la moitié plus une voix).

La dernière fois que le Sénat a modifié ainsi ses propres règles de fonctionnement était en 2013: le chef de la majorité démocrate d’alors, Harry Reid, a eu recours à «l’option nucléaire» pour contrer le blocage de nominations de juges fédéraux par les républicains. Devenus majoritaires, les républicains ne sont pas revenus sur ce sujet et lorsqu’en avril 2017, les démocrates se sont opposés à la nomination, par le président Trump, de Neil Gorsuch à la Cour suprême, Mitch McConnell, chef des Républicains, a alors recouru à l’option nucléaire, ce qui a permis à une majorité simple, de 54 voix, d’entériner la nomination contestée.

On le voit, compte tenu de l’importance de leur rôle et du caractère de fait irréversible de leur nomination, la désignation des juges à la Cour suprême cristallise les tensions.

Une fois sa nomination ratifiée par le Sénat, un juge fédéral est en effet nommé à vie et occupe sa charge aussi longtemps qu’il le souhaite, sans limite d’âge. Il ne peut être destitué que par le Congrès selon la procédure d’impeachment également applicable au président des Etats-Unis.

La décision du président Donald Trump

L’administration Trump a nommé ou tenté de nommer des juges très marqués chaque fois qu’elle en a eu la possibilité.

Pour la Cour suprême, elle a réussi en 2017, grâce à «l’option nucléaire», à faire passer Neil Gorsuch par 54 voix, soit la plus faible majorité obtenue par un candidat depuis 1991. Justice Gorsuch est un juge très conservateur, réputé extrêmement attentif au respect de la Constitution, par quoi il faut comprendre notamment opposé au droit humanitaire et au droit international.

La nomination par le président Trump de l’honorable Matthew Peterson à la Cour d’appel pour le circuit du district de Columbia a échoué, le candidat ayant lui-même renoncé après son audition par le Sénat. Interrogé très courtoisement par le sénateur John Kennedy, il a notamment dû reconnaitre qu’il n’avait jamais jugé une affaire de sa vie et ne connaissait pas la signification des objections juridiques usuelles que lui citait le sénateur, tout en étant incapable d’indiquer quand il avait lu le code civil pour la dernière fois…

D’autres juges nommés par le président Trump ont été refusés, dont Brett J. Talley proposé pour un poste de juge fédéral dans l’Alabama, considéré comme «peu qualifié» par l’association américaine du Barreau et que le président républicain de la commission ad hoc du Sénat a indiqué ne pas soutenir, ou encore Jeff Mateer, proposé par l’administration Trump pour un poste de juge fédéral dans le Texas, et qui avait notamment dit en 2015 que les enfants transgenres étaient la preuve de l’existence du «plan de Satan», que le mariage pour tous renvoyait «à la période où la débauche régnait» et avait également déploré l’interdiction, par certains Etats, des «thérapies de conversion» visant à changer l’orientation sexuelle d’une personne homosexuelle.

Le 27 juin 2018, le juge fédéral Anthony M. Kennedy, âgé de 81 ans et qui avait été nommé par Reagan en 1988, a annoncé qu’il quitterait la Cour suprême des Etats-Unis le 31 juillet 2018.

Le 9 juillet 2018, le président Trump a proposé Brett Kavanaugh au poste de juge fédéral. Né le 12 février 1965, et donc âgé de 53 ans, Brett Kavanaugh est depuis 2006 juge à la Cour d’appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia.

Le lendemain, Chris Cox, directeur exécutif de la NRA, se félicitait de ce choix par un tweet enthousiaste : «On behalf of our six million members, the NRA strongly supports Judge Brett Kavanaugh’s confirmation to the U.S. Supreme Court. We will be activating our members and tens of millions of supporters throughout the country in support of Judge Kavanaugh1.»

Brett Kavanaugh est en effet considéré comme ultra conservateur, opposé à l’avortement, favorable à la torture dans certaines circonstances, peu respectueux des droits civiques, et pro-armes. Le New-York Times avait salué le 3 mai 2006 sa nomination à la Cour d’appel, alors encore à valider par le Sénat, par un article d’opinion qui soulignait ses positions. Suite à sa nomination à la Cour suprême, différents médias ont mis en évidence les jugements rendus par la Cour d’appel pour le circuit du district de Columbia et, en particulier les opinions dissidentes de M. Brett Kavanaugh, opinions dont ressort clairement son hostilité à l’avortement ainsi qu’à toute restriction au droit de disposer d’une arme chargée pour assurer sa défense – y compris s’il s’agit d’une arme semi-automatique. Dans le cadre d’une décision rendue en 2010, relative en substance à la séparation entre la religion et l’Etat, il a tenu à rendre une opinion séparée, pour souligner que l’invocation de Dieu dans le serment prêté par le président des Etats-Unis en début de mandat  :«so help me God» (que Dieu me vienne en aide), ou encore que l’invite usuelle des Tribunaux : « God save the United States and this honorable Court » (Que Dieu sauve les Etats-Unis et cette honorable Cour), ne constituaient pas du prosélytisme religieux et ne devaient donc pas être abolis.

La nomination de Brett Kavanaugh doit encore être validée par le Sénat. Les républicains vont tout faire pour que le Sénat se prononce avant les élections de novembre, car ils craignent de perdre leur fragile majorité. C’est donc une course contre la montre qui s’est engagée.

Les enjeux sont considérables, car suite à la démission du Justice Kennedy, il reste huit juges à plein temps, soit quatre nommés par des présidents démocrates (Clinton, puis Obama) et quatre nommés par des présidents républicains (Bush, père et fils, et Trump). Certes, il y a eu des juges «républicains» très attentifs au droit et au respect de tous, y compris les minorités, dont Justice Robart, nommé par Bush et qui a notamment provisoirement bloqué un décret anti-immigration du président Trump, mais il n’en reste pas moins que le prochain juge pourrait faire basculer la majorité de la Cour suprême, alors que les débats liés à l’avortement, la peine de mort et les armes, pour ne mentionner que ces questions, traversent les tribunaux de plusieurs Etats et vont donc très vraisemblablement aboutir à la Cour suprême.

Les deux juges nommés par le président Clinton, Justice Ginsburg et Justice Breyer ont respectivement 85 ans et 79 ans, et siègent depuis respectivement 25 et 24 ans. Il est donc fort probable que le Président Trump soit amené à nommer au moins deux autres juges à la Cour suprême d’ici la fin de son mandat. Il en aurait alors nommés quatre en tout.

Suppression de l’avortement, suppression des restrictions à l’achat et la détention d’armes à feu, possibilité à tout un chacun de détenir d’autres armes – la Cour suprême n’ayant pas tranché la question de savoir si les tasers, par exemple, pouvaient bénéficier du 2ème amendement –, validation des restrictions administratives qui empêchent de fait les afro-américains de voter, libéralisation des méthodes de mise à mort, la liste est infinie…

«Nous autres, civilisations, nous savons maintenant que nous sommes mortelles», écrivait Paul Valéry en 1919. On mesure à quel point il avait, hélas, raison.

1 «Au nom de nos six millions de membres, l’Association nationale des armes à feu soutient avec conviction la confirmation du juge Brett Kavanaugh à la Cour suprême américaine. Nous allons mobiliser nos membres et dix millions de supporters à travers tout le pays pour soutenir le juge Kavanaugh.»

Bertrand Reich
Président de l’Appel de Genève et avocat.

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